Justiça revê a legislação Administrativa (e fiscal)

Caro Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva  e caros colegas, enquanto lia o jornal "Sol" deparei-me com uma notícia muito pequenina mas de grande significado para o âmbito do Direito Administrativo, apesar de me parecer que se enquadra melhor no Contencioso Administrativo.
Em suma, a Ministra da Justiça, Paula Teixeira da Cruz, nomeou especialistas nacionais na área do Direito Administrativo (e fiscal) para uma comissão que procurará rever toda a legislação desta área. Desta farão parte nomes como o Prof. Fausto Quadros, os Professores Rui Machete e Maria da Glória Garcia da Faculdade de Direito de Lisboa da Universidade Católica Portuguesa, entre muitos outros notáveis. Infelizmente a informação a que tive acesso pouco ou mais dizia sobre o assunto, mas fiquei com curiosidade em saber quais são as intenções da Ministra da Justiça e quais serão as alterações propostas por esta Comissão.
Se for possível, e se alguém souber algo mais sobre o assunto, acharia muito interessante que colocassem aqui toda a informação útil sobre o assunto.

Grato pela vossa atenção!

Resolução do caso prático de 24/04/2012

Principais atuações administrativas

 - Delegação de poderes por parte do Ministro da Economia no Secretário de Estado do Turismo e a subdelegação deste no Director geral do Turismo.

- Solicitação por parte de António de um subsídio de 200.000 euros ao Dircetor Geral do Turismo.

- O pedido de emissão de um parecer do Diretor Geral do Turismo ao Instituto de Promoção do Turismo.

- O indeferimento do pedido feito pelo Director Geral do Turismo ao Secretário de Estado do Turismo. Analise do pedido de António.   

 - O facto de a Camara Municipal ter sido ouvida.

 - Deferimento das pretensões de António pelo secretário de Estado do Turismo

Creio que o primeiro passo é saber se o Decreto –Lei x/ 2003 é ou não válido. Tendo em conta o disposto no artigo 16 nº1 da Lei Orgânica do XIX Governo, este Decreto é válido, uma vez que o referido artigo diz que Ministério da Economia e do Emprego é o departamento que tem por missão a promoção de políticas de turismo.

Do que ficou estabelecido pelo artigo 16 nº 1 da Lei Orgânica do Governo posso afirmar que o Ministro da Economia pode conceder subsídios para a instalação de hotéis, em edifícios classificados como sendo de relevante interesse cultural, uma vez que, se trata de uma matéria que se encontra dentro do leque das competências do Ministério.

Quanto ao problema da Delegação de poderes por parte do Ministro da Economia no Secretário de Estado do Turismo e a subdelegação deste no Director geral do Turismo, esta delegação é possível se se encontrarem preenchidos os requisitos previstos no Código de Procedimento Administrativo, mais concretamente o artigo 37nº1. Significa que para a delegação de poderes é necessário que haja um órgão delegante, neste caso, o Ministro da Economia, que sejam especificados os poderes que são delegados e quais os actos que o delegado pode praticar.

Para além do que foi dito é preciso que a delegação seja publicada no Diário da República para que se cumpra o que nos diz o artigo 37 nº2 do Código de Procedimento Administrativo, não esquecendo o artigo 35 n. 1 do mesmo código que refere ser indispensável para que a delegação exista, que o órgão delegante esteja para isso habilitado por lei.

Se considerarmos que estes requisitos estão preenchidos a delegação de poderes é valida e por consequência também o é a subdelegação se for respeitado o artigo 36 nº2.

Depois de António ter solicitado um subsídio de 200.000 euros ao Director-Geral do Turismo este pediu um parecer. Tendo por base o texto do Decreto Lei x/2003 a Camara Municipal do local e o Instituto de promoção Turística devem ser ouvidos na fase de instauração– artigo 100 nº 1 do CPA. Quanto ao parecer pedido pelo Director – Geral do Turismo tem que respeitar o que vem no artigo 98 n2 do CPA.

O Director – Geral do Turismo entendeu não despachar o pedido, tendo em vez disso, proposto ao secretário de Estado o indeferimento do mesmo, sem deixar de salientar que António era seu inimigo pessoal. Quanto a esta questão de o pedido não ter sido despachado, mas requerido por parte do Director –Geral,  encontramo-nos perante uma invalidade material. O facto de o Secretário Geral ter referido que António era seu inimigo pessoal e ter-se pronunciado sobre o pedido de António, leva a que surja uma violação do disposto no artigo 266 da nº2 da Constituição da República Portuguesa e do artigo 6 do CPA – princípio da imparcialidade. O Director Geral devia ter pedido escusa de acordo com o artigo 48 nº1 al d).

Se assim fizesse a decisão caberia ao substituto designado na lei artigo 41 nº1 o CPA, no caso de este não existir a decisão caberia ao inferior hierárquico artigo 41 nº2 o CPA.

Temos uma invalidade orgânica visto que o órgão competente para tomar a decisão era o Director geral do Turismo e não o secretário de Estado do Turismo.

A câmara  Municipal, sendo um dos interessados no caso, e de acordo com o Decreto x/2003 tem de ser ouvida antes de ser tomada a decisão final – artigo 100 nº1 do CPA. A Câmara emitiu um parecer favorável á transformação do solar em hotel -artigo 98. Nesta hipótese creio aplicar-se mais concretamente o nº 2 o referido artigo – o parecer é obrigatório mas não vinculativo.

Por fim a atribuição do subsidio e 100.000 euros a António para a transformação do seu solar em hotel.  Trata-se de uma invalidade a nível orgânico uma vez que o órgão competente para a decisão era o Director –Geral do Turismo e não o Secretário Geral o Turismo. Quanto á atribuição de um valor inferior ao que foi pedido por António. leva a estarmos perante uma invalidade material, pois de acordo com o artigo 5º  nº2º do CPA, as decisões da Administração só podem colidir com os interesse legalmente protegidos e com os direitos subjectivos dos particulares em termo adequados e proporcionais aos objectivos a realizar. 

Teresa Aires Pereira nº 140109037

Resolução do Caso Prático da aula de 24/04

Verificação de questões:

1º a validade da delegação feita e a subdelegação

2º a relação entre Director- Geral e António

3º a validade de decisão tomada pelo Secretário de Estado

1.      Quanto à delegação, o pressuposto é a existência de uma lei de habilitação. Se não existir essa lei, a delegação e a subdelegação seriam inválidas no sentido material por falta de poder, segundo o art. 35º, n.º 1 do CPA.

2.      Com o acto de subdelegação, o Director-Geral do Turismo tem o poder de decisão sobre a solicitação de António, mas praticamente, ele só emitiu a sua opinião e propôs ao subdelegante a decidir. Isso seria incorrecto porque o Director-Geral actuou como se fosse um órgão auxiliar, mas não como um decisor. Tendo em conta a relação de inimigo entre o Director-Geral do Turismo e António, com respeito ao princípio de imparcialidade, art. 266º, n.º 2 da CRP, art. 6º do CPA, e nomeadamente, o art. 48º, n.º 1, al. d), o Director-Geral deve pedir dispensa de intervir no procedimento, sob pena de ser suspeito e a invalidade material da decisão final.

3.      Mesmo que o Secretário de Estado do Turismo tenha subdelegado o poder de decisão sobre a matéria em causa ao Director-Geral do Turismo, aquele é sempre competente na decisão com o acto de delegação feita pelo Ministro da Economia porque, segundo o art. 39º, n.º 2 do CPA, o subdelegante tem o poder de avocação. Na fase de instrução, de acordo com o Dec. Lei n.º X/2003, o Secretário de Estado deve ouvir a câmara municipal do local e o Instituto de Promoção Turística, mas o Instituto de Promoção Turística já tinha emitido o parecer que foi solicitado pelo Director-Geral do Turismo, então, o Secretário de Estado só precisa de ouvir a Câmara Municipal, mas, para tomar decisão final, ele ainda tem de considerar o parecer do Instituto de Promoção Turística. Tendo em conta o art. 98º, n.º 1, em regra, os pareceres referidos na lei são obrigatórios e não vinculativos, isso significa que é obrigatória a solicitação dos pareceres da Câmara Municipal e do Instituto de Promoção Turística pelo Secretário do Estado, mas ele não está vinculado nos pareceres referidos. Por isso, no caso, o Secretário do Estado pode decidir apenas de acordo com o parecer da Câmara Municipal.

E se, na fase de audiência dos interessados, o Secretário de Estado não tiver ouvido o interessado, António, segundo o art. 100º do CPA, gera a invalidade formal da decisão.

Relativamente à decisão do Secretário de Estado, o subsídio de 10000 euros é inferior do que o solicitado por António, mesmo assim, decisão pode ser condiderada válida se fosse tomada segundo o princípio de proporcionalidade exigida no art. 266º, n.º 2 do CRP e no art. 5º, n.º 2 do CPA, ao invés, a decisão é inválida materialmente.

SENG HIN KONG 140110005

Resolução do caso prático de 24-04-2012

Antes de começar a resolver o caso prático, importa indicar quais são as principais actuações administrativas relevantes nesta situação. São elas a delegação de poderes do Ministro da Economia no Secretário de Estado do Turismo, a posterior subdelegação de poderes do Secretário de Estado do Turismo no Director-Geral do Turismo, o pedido de concessão do subsídio de 200 000 euros por António ao Director-Geral do Turismo, o pedido de emissão de um parecer feito pelo Director-Geral ao Instituto de Promoção Turística, a proposta de indeferimento do pedido feita pelo Director-Geral do Turismo ao Secretário de Estado do Turismo, a análise do pedido de António pelo Secretário de Estado do Turismo, a audiência da Câmara Municipal e o posterior deferimento das pretensões de António pelo Secretário de Estado do Turismo.

Primeiro que tudo, importa salientar que o decreto-lei X/2003 é legal, uma vez que o nº1 do artigo 16º da Lei Orgânica do XIX Governo afirma que o Ministério da Economia e do Emprego é o departamento governamental que tem por missão a realização de políticas de turismo e, portanto, segundo este diploma legal, o Ministro da Economia pode conceder subsídios para a instalação de hotéis em edifícios classificados de interesse cultural, uma vez que esta actividade se insere no âmbito das políticas de turismo, que são da competência deste Ministério. 

Analisemos agora a delegação de poderes do Ministro da Economia no Secretário de Estado do Turismo e a subdelegação de poderes do último no Director-Geral do Turismo. Importa antes de mais salientar que o Ministro da Economia, o Secretário de Estado do Turismo e o Director-Geral do Turismo eram órgãos do Ministério da Economia na altura em que a decisão foi proferida.  Contudo, analisando a alínea c) do número 3 do artigo 27º do  Decreto-Lei nº 208/2006, de 27 de Outubro de 2006, verificamos que a Direcção-Geral do Turismo, um serviço do Ministério da Economia e da Inovação, foi extinta em 2006, sendo as suas atribuições de natureza normativa integradas na Direcção-Geral das Actividades Económicas e as restantes no Instituto do Turismo de Portugal, I. P, pelo que, hoje em dia, o órgão em que o Secretário de Estado do Turismo devia subdelegar os seus poderes é, neste caso, o Instituto do Turismo de Portugal. 

Assim sendo, a delegação de poderes do Ministro da Economia no Secretário de Estado do Turismo é válida se se preencherem três requisitos: o órgão delegante ( o Ministro da Economia) deve ter especificado os poderes delegados no órgão delegado ( o Secretário de Estado do Turismo)  ou os actos que o delegado pode praticar ( respeitando assim o referido no número 1 do artigo 37º do Código do Procedimento Administrativo), o acto de delegação foi publicado no Diário da República (respeitando assim o referido no número 2 do artigo 37º do Código do Procedimento Administrativo) e tem de existir uma Lei de Habilitação que permita esta delegação de poderes (nº1 do artigo 35º do Código do Procedimento Administrativo). Consequentemente, se estiverem preenchidos estes requisitos, dado que a delegação de poderes é válida, a subdelegação de poderes do Secretário de Estado do Turismo no Director-Geral do Turismo será também válida, salvo se houver uma disposição legal em contrário ou uma reserva expressa do órgão delegante ou subdelegante ( número 2 do artigo 36º do Código do Procedimento Administrativo). Contudo, a subdelegação de poderes só poderá ocorrer se o Ministro da Economia ( o órgão delegante) puder autorizar o Secretário de Estado do Turismo ( o órgão subdelegado) a subdelegar os seus poderes, de acordo com o estipulado no  número 1 do artigo 36º do mesmo diploma.

Relativamente à consulta feita pelo Director-Geral do Turismo ao Instituto de Promoção Turística depois de António ter formulado o seu pedido de concessão de um subsídio de 200 000 euros para a instalação de um hotel no seu solar de Ponte de Lima, há vários aspectos que deveremos salientar. Primeiro que tudo, existe o dever legal de audiência imposto pelo Decreto-Lei X/2003 do Instituto de Promoção Turística na instrução do procedimento relativo à concessão de subsídios para a instalação de hotéis em edifícios classificados de interesse cultural até ao montante de 500 000 euros pelo Ministro da Economia. Assim sendo, o Instituto de Promoção Turística tinha, de acordo com o número 1 do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo, o direito a ser ouvido no procedimento em causa antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informado, nomeadamente, sobre o sentido provável da mesma.  Neste caso, a audiência do Instituto de Promoção Turística  foi escrita, dado que o Director-Geral do Turismo ( que, segundo o número 2 do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo, pode decidir se a audiência dos interessados é escrita ou oral) pediu um parecer ao mesmo. O pedido de emissão do parecer deve ter sido notificado pelo Director-Geral do Turismo ao Instituto de Promoção Turística para, em prazo não inferior a 10 dias, este dizer o que se lhe oferecer ( nº1 do artigo 101º do Código do Procedimento Administrativo). No parecer, o Instituto de Promoção Turística pôde pronunciar-se sobre as questões relativas ao objecto do procedimento e requerer diligências complementares, bem como juntar documentos (nº3 do artigo 101º do mesmo diploma). O parecer neste caso seria, na falta de disposição expressa em contrário, obrigatório mas não vinculativo ( de acordo com o número 2 do artigo 98º do Código do Procedimento Administrativo).

Analisemos agora o facto de o Director-Geral do Turismo, após a emissão do parecer contrário à transformação do solar em hotel,  ter decidido não despachar o pedido e a proposta feita ao Secretário de Estado do Turismo para indeferir o mesmo.

Surge aqui antes de mais uma invalidade material, uma vez que o facto de o Director-Geral do Turismo, apesar de não ter despachado o pedido, requereu o indeferimento das pretensões de António ao Secretário de Estado do Turismo sem deixar de ter em conta que o autor do pedido era seu inimigo pessoal há muito tempo. Ora, esta situação constitui uma violação do princípio da imparcialidade, que, segundo o número 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa e o artigo 6º do Código do Procedimento Administrativo, deve nortear a Administração Pública no exercício da função administrativa. Neste caso, sendo o Director-Geral do Turismo inimigo pessoal de António há muito tempo, este deveria ter pedido dispensa de intervir no procedimento, de acordo com a alínea d) do nº1 do artigo 48º do Código do Procedimento Administrativo.

Por outro lado, surge-nos aqui uma invalidade orgânica, uma vez que o órgão competente para tomar a decisão neste caso em concreto continua a ser o Director-Geral do Turismo, e não o Secretário de Estado do Turismo, uma vez que, de acordo com o artigo 40º do Código do Procedimento Administrativo, a subdelegação de poderes só se extinguiria neste caso por revogação do acto de subdelegação pelo Secretário de Estado de Turismo ( o órgão competente para revogar este caso, de acordo com o nº2 do artigo 39º do mesmo diploma) ou por caducidade, resultante de se terem esgotado os efeitos do acto ou da mudança de titulares dos órgãos subdelegante ou subdelegado. Nenhuma destas situações ocorreu aqui e, dado que também não houve avocação ( ou seja, o Secretário de Estado do Turismo não chamou a si a competência para decidir no caso concreto), é o Director-Geral do Turismo o órgão que continua a ser competente para decidir sobre a concessão do subsídio a António. No entanto, como o Director-Geral do Turismo devia pedir escusa neste caso por ser inimigo pessoal de António, caberia ao seu substituto legal ( nº1 do artigo 41º do Código do Procedimento Administrativo) decidir neste caso em concreto ou, não havendo substituto legal, caberia a decisão ao inferior hierárquico mais antigo do titular a substituir, o Director-Geral do Turismo ( de acordo com o nº2 do artigo 41º do Código do Procedimento Administrativo).

Relativamente à audiência da Câmara Municipal de Ponte de Lima, já verificámos que esta é interessada na decisão, de acordo com o Decreto-Lei nºX/2003, e, consequentemente, tem o direito a ser ouvida no procedimento antes de ser tomada a decisão final ( de acordo com o número 1 do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo), pelo que a audiência deste órgão não pode ser dispensada no caso em concreto. O Secretário-Geral do Turismo decidiu que a audiência da Câmara Municipal seria escrita (de acordo com o estipulado no número 2 do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo) e a Câmara Municipal emitiu um parecer favorável à transformação do solar de António em hotel que, salvo disposição expressa em contrário, será obrigatório mas não vinculativo ( de acordo com o nº2 do artigo 98º do mesmo diploma).

Por fim, importa analisar a última actuação administrativa neste caso: a atribuição de um subsídio de 100 000 euros pelo Secretário de Estado do Turismo a António para que o seu solar fosse transformado em hotel.

Apesar da invalidade orgânica que se verifica nesta situação ( como já foi apontado, o Director-Geral do Turismo, e não o Secretário de Estado do Turismo, era o órgão competente para decidir neste caso em concreto, uma vez que a subdelegação de poderes continua em vigor), devemos salientar que, dado que o parecer do Instituto de Promoção Turística é obrigatório mas não vinculativo, este podia ser afastado pelo Secretário de Estado do Turismo na decisão final. Importa analisar também se o princípio da justiça stricto sensu foi respeitado na definição da quantia do subsídio atribuída a António ou se os 100 000 euros concedidos são insuficientes ou uma quantia excessiva para a transformação do solar em hotel ( neste último caso, estaríamos perante uma invalidade material).  

Concluindo, diria a António que existem várias invalidades materiais, procedimentais e orgânicas neste caso, apesar de a decisão final  ( a concessão dos 100 000 euros) lhe ter sido em parte favorável e de a quantia concedida poder ser justa no caso em concreto. 

 Guilherme Gomes 140110022

DA AUDIÊNCIA PRÉVIA DOS INTERESSADOS

Ana Luísa Melo

INTRODUÇÃO

                Sob a epígrafe “da audiência dos interessados”, o nº 1 do art 100º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) consagra a obrigação que impende sobre a Administração Pública de ouvir os interessados antes de tomar a decisão final, e o correspectivo direito (de audiência) que, nas palavras do Professor FREITAS DO AMARAL, constitui uma pequena-grande revolução¹ no paradigma da actuação administrativa², na medida em que o referido preceito estabeleceu o direito de audiência como elemento obrigatório³ da tramitação de todo e qualquer procedimento administrativo⁴.

 Concretizando um imperativo constitucional, pilar do Estado de Direito⁵ – a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito – vide o art 267º, nº 4 da Constituição (CRP), tem sido, de modo peremptório, reconhecido no Direito da União em relação aos procedimentos administrativos que correm nas suas instâncias.⁶ Grosso modo, poderá dizer-se que esta formalidade inculca a possibilidade da contradição (ou princípio do contraditório), que constitui, no entendimento de ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM, “a garantia mais substanciosa que se confere a todos os interessados, de que a sua versão dos factos e do direito ou a tutela dos seus interesses serão tomados em consideração na decisão do procedimento, mesmo que seja para os desqualificar, face a outros que a Administração tenha como prevalecentes.”⁷ O princípio audi alteram partem consubstancia um “direito de defesa, por forma a reduzir o risco de que as (…) «decisões» (…) sejam tomadas com mau conhecimento dos factos ou por motivos não relevantes” (CHAPUS) e é ainda um corolário do princípio da transparência do procedimento. Por sua vez, SÉRVULO CORREIA concatena o direito à informação e a audiência dos interessados. ⁸

Em traços largos, este trâmite visa “evitar decisões surpresa, facultar aos particulares uma oportunidade para fazerem valer as suas posições e os seus argumentos no procedimento, assim como, auxiliar a administração a decidir melhor, de modo mais consensual e em conformidade com o bloco de legalidade”, como referem o Professor MARCELO REBELO DE SOUSA e o Professor ANDRÉ SALGADO DE MATOS.

 

REGIME LEGAL

Artigo 100º

A audiência ocorre logo que terminada a instrução, integrando a fase de saneamento, num momento em que o órgão instrutor entende estarem reunidos os factos sobre os quais recairá a sua decisão, e que precede a elaboração da proposta de decisão a apresentar à instância decisória.

Intimamente ligado com o tempo a que se dá esta formalidade, está saber, mormente serem trazidos para o procedimento factos novos por um dos interessados, factos estes que irão ser incluídos no relatório e influir sobre a decisão, se se deve dar nova audiência aos outros interessados. Em sentido favorável, ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONÇALVES/ PACHECO AMORIM,  SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES /CÂNDIDO PINHO e VASCO PEREIRA DA SILVA.

Com efeito, o direito de audiência deve ser garantido aos interessados, entendidos em conjugação com o art 53º CPA. Interessados são aqueles a quem a decisão prejudica ou desfavorece, assim como aqueles que com ela beneficiam.

Ora, não sendo um interessado chamado a pronunciar-se ou sendo-o mas em termos legalmente insuficientes, haverá incumprimento de formalidade por parte da Administração. A maioria da doutrina e a jurisprudência têm perfilhado o entendimento de ser a audiência prévia dos interessados um formalidade absolutamente essencial, e cuja preterição cominaria com a invalidade da decisão. Numa interpretação restritiva, SANTOS BOTELHO, PIRES ESTEVES E CÂNDIDO PINHO consideram que, mediante a falta desta formalidade, apenas haverá vício de forma nos casos em que “o interessado viu, de facto, afectados os seus direitos e, em particular, as suas garantias de defesa”. Propendemos no sentido de rejeitar esta tese, já que na nossa opinião, em primeiro lugar, estes autores olvidam-se que o procedimento administrativo constitui “a sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração ou à sua execução.”⁹ Por conseguinte, não é pelo facto de a decisão não ter sido lesiva no caso sub judice que o procedimento deixa de estar inquinado, mormente a preterição de uma formalidade. Em segundo lugar, consubstancia um contra-senso: o direito de audiência dos interessados não é senão uma garantia (direito) de defesa, logo, a sua não observância redundará sempre na afectação ”em particular, das garantias de defesa” do interessado, ressalvadas as excepções legalmente admitidas. Em terceiro lugar, e como bem aduzem ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM, “o nosso sistema de garantias contenciosas baseia-se na presunção da legalidade do acto administrativo”. Ora, degradar esta formalidade a relativamente essencial, equivaleria a transformar “aquilo que a lei concebeu como um direito dos interessados, (…) num ónus seu, pois a eles competiria fazer a prova de que a omissão da formalidade redundara em prejuízo dos seus interesses ou da sua posição procedimental.”¹⁰ Summo rigore, advogando esta tese, ficaria precludida a possibilidade dos interessados se prevalecerem da força invalidade, já que a consagração genérica do direito à audiência dos interessados perderia grande parte do seu sentido útil.

Vexata quaestio, tem sido não o desvalor da invalidade enquanto consequência determinada pela falta de audiência, mas qual a modalidade em causa, se a nulidade ou mera anulabilidade do acto final do procedimento. E a questão não apresenta importância despicienda, já que cominando o vício em nulidade tal determina a consequente insanabilidade da decisão, como bem se sabe. Em sentido favorável à tese da anulabilidade mostram-se FREITAS DO AMARAL e PEDRO MACHETE, apoiados por um vasto acervo jurisprudencial do STA¹¹. Isto porque, segundo aduz FREITAS DO AMARAL, “consideramos o direito subjectivo público de audiência prévia dos interessados de grande importância no sistema de protecção dos particulares face à Administração Pública, mas não um direito incluído no elenco dos direitos fundamentais, que são direitos mais directamente ligados à protecção da dignidade da pessoa humana.”¹² Contrariamente se manifestam VASCO PEREIRA¹³ DA SILVA, MARCELO REBELO DE SOUSA/SALGADO MATOS E SÉRVULO CORREIA, para quem a consequência da preclusão de audiência se reconduziria a uma nulidade. No entendimento de VASCO PEREIRA DA SILVA, a Constituição reconhece aos indivíduos “direitos subjectivos perante a Administração, com natureza de direitos fundamentais, que integram o seu estatuto jurídico-constitucional e o colocam numa posição de igualdade (à partida) relativamente aos poderes públicos”. Donde, “o reconhecimento de posições jurídico-constitucionais de vantagem do cidadão perante a Administração, como é caso do art 267/4 CRP, (…) é de qualificar como um “direito, liberdade e garantia de natureza análoga”, e que entra na CRP por via do art 16º CRP. No que concerne ao argumento de FREITAS DO AMARAL que levaria a afastar o direito de audiência do âmago dos direitos fundamentais por não estar em questão um corolário da Dignidade da Pessoa Humana, o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera que “Nos dias de hoje, (…)a dignidade da pessoa humana necessita também de ser garantida (…) face ao Estado-Administração”. Assinala, por último, que os direitos fundamentais “não devem ser entendidos como possuindo apenas um conteúdo substantivo, mas constituindo igualmente garantias de procedimento”. Perante os argumentos aduzidos, parece-nos ser mais adequada a tese do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA.

Digna de nota é ainda a última parte do nº1 do art 100º do CPA, em conjugação com o art 101º/2 que determina o dever da Administração informar os interessados sobre o sentido provável da decisão. O órgão instrutor terá de manifestar-se desde logo a favor de um dos sentidos possíveis da decisão. A solução foi alvo de várias críticas, mas que nos parecem injustificadas, pois que, por um lado, pendendo mais tarde em sentido diferente, o órgão instrutor deverá convocar nova audiência, para além disso, a informação dada sobre o sentido provável da decisão não vincula a Administração, e portanto, não haverá que trazer à colação o princípio da responsabilidade ou mesmo da Boa Fé se os interessados deixaram de aduzir alguma alegação ou incorreram em despesas, fundando-se na pronúncia do órgão instrutor. Se o fizeram, sibi imputet.

Resta analisar qual a consequência derivada da omissão desse dever. Prima facie, fazer equivaler tal omissão à inexistência de audiência não será adequado, até porque na maioria dos casos estará subjacente à exposição do instrutor o sentido para que pende. De qualquer forma, poder-se-ia configurar aqui um ónus de reclamar ou pedir esclarecimento sobre a questão que impenderia sobre os interessados.

No que concerne à opção de realizar a audiência por escrito ou oralmente¹⁴, ela recai sobre o instrutor, sem que haja necessidade de fundamentação, atento o disposto no art 100º/2, sendo que tal decisão se caracteriza pela sua insindicabilidade.

No que toca ao nº 3 do referido preceito, haverá que proceder a uma interpretação restritiva do artigo, na medida em que a mencionada suspensão dos prazos é referente apenas àqueles respeitantes a decisões ou formalidades cuja prática depende do curso da audiência.

Artigo 101º

Em sede de audiência escrita, como determina o nº 1 do art 101º do CPA, os interessados poderão dizer “o que se lhes oferecer”, não podendo o órgão instrutor cingi-los aos aspectos que considere relevantes. Quanto ao limite temporal, o mesmo artigo determina que tal decorra num prazo mínimo de 10 dias úteis, a contar da recepção da notificação.

No que tange ao nº 2 do artigo em questão, há que referir que na notificação deve a informação de facto e de direito, assim como indicação da hora e local onde poderão ter acesso ao processo¹⁵. A propósito da notificação, a sua não verificação consubstancia, no entendimento de ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM “a mais flagrante violação do direito de audiência”, originando vício do procedimento. Numa formulação que poderá limitar o âmbito de aplicação do nº 1 do art 100, o nº 3 reduz às “questões que constituam objecto do procedimento” a matéria sobre a qual deve incidir a pronúncia dos interessados. Admite-se ainda neste artigo, que ao processo sejam adicionados documentos.

Questão intimamente ligada com o dever de notificação, tem sido a obrigatoriedade de se entregar um projecto de decisão a transmitir ao interessado, e que tem dividido a doutrina. Propugnando pela necessidade de entrega desse projecto pronunciam- se FREITAS DO AMARAL e VASCO PEREIRA DA SILVA, pois consideram que só desta forma poderá o interessado “defender-se ou contra-argumentar face a uma decisão porventura desfavorável em preparação”, retirando ainda do art 103º/2, alínea b) que não "só nesse momento os elementos constantes do procedimento já devem permitir concluir se a decisão vai ser favorável ou desfavorável, mas também que o órgão instrutor sabe muito bem, quando convoca o interessado, se o procedimento conduz a uma decisão favorável ou desfavorável".¹⁶ Propugnando pela tese oposta, ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM e SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES/CÂNDIDO PINHO considerando que à luz do preceito em causa não se poderia concluir por tal obrigatoriedade.

Artigo 102º

Uma menção específica ainda no que concerne à audiência oral disciplinada no art 102º e para cuja convocação valem as mesmas regras do artigo anterior, com excepção do prazo que aqui é no mínimo de oito dias. Ainda no concernente a este artigo, ter-se-á de salientar que, mormente a não comparecência do interessado regularmente convocado, se a justificação for apresentada até ao momento da audiência, a Administração terá de dar diferimento à formalidade, segundo o disposto no nº 3. Sendo outras as circunstâncias, a decisão relativa ao adiamento é feita ao abrigo da discricionariedade do órgão instrutor¹⁷. Por sua vez, o nº 4 determina que seja lavrada acta da audiência oral (assinada também pelo interessado) na qual se procede a uma síntese das suas alegações orais, podendo o interessado ditar para a acta o que achar por bem.

Artigo 103º

O nº 1 do art 103º do CPA rege em matéria de excepções à consagração genérica do direito de audiência dos interessados, mediante a ocorrência de uma situação de facto subsumível nesses pressupostos. Não obstante as excepções serem potencialmente aplicáveis à generalidade dos procedimentos, estão excluídas do seu âmbito os procedimentos sancionatórios (art 269º/3 CRP).¹⁸

                Aquando da verificação de uma das alíneas do nº1, o órgão instrutor¹⁹ encontra-se legalmente vinculado a passar da instrução à redacção do relatório (art 105º). Para esse efeito, configuram-se “ elementos de apreciação livre ou subjectiva, a par de momentos legalmente vinculados, passíveis”²⁰ no processo de determinação do preenchimento de um dos pressupostos legais, e que se prendem com a necessidade de fundamentar a respectiva decisão atendendo à situação material existente. Os Aas do Projecto consideram impreterível tal exigência, donde, a não haver a respectiva fundamentação, a decisão é invalidável, por vício de procedimento.²¹

Configurando-se um caso de inexistência de audiência fundada na urgência da decisão, exige-se que da fundamentação conste a indicação dos factos que revelem:

a)      a urgência da decisão,

b)      que ela é gravosa ao ponto de obstar à realização da audiência no prazo mínimo legalmente previsto,

c)       que houve a ponderação da sua substituição por outras medidas provisórias.

Fazer ainda menção ao facto de a urgência da decisão dever reportar-se à situação material decidendi (e não à situação procedimental).²²

Quanto à previsão da alínea b) do art 103º/1, que remete para os casos em que há forte probabilidade de que a audiência comprometa²³ a utilidade da decisão ou a sua execução, dizer apenas que não se mostra necessário que a audiência comprometa totalmente a utilidade da decisão, bastando que daí resulte prejuízo significativo.

O disposto na alínea c) do mesmo artigo traduz os casos em que está precludida a audiência dos interessados por razões atinentes ao elevado número de interessados e que tornam impraticável a sua realização.²⁴ Nestes casos de procedimentos de massas afigura-se mais plausível que se proceda a consulta pública que aqui funciona como sucedâneo da audiência.

O nº 2 do artigo versa em matéria de dispensa administrativa de audiência, ou seja, refere-se àqueles casos em que cabe à Administração decidir pela realização ou não de audiência, mesmo verificados os requisitos legalmente prescritos. No que concerne às considerações aduzidas no nº 1 quanto à fundamentação, as mesmas razões impõem a sua aplicação analógica a este artigo. Ambas as situações que cabem na previsão deste artigo reconduzem-se à inutilidade da audiência por se considerar que a diligência não trará nada de novo ou útil para efeitos da decisão, seja por já se terem pronunciado sobre as questões relevantes e provas produzidas (a)²⁵, seja porque a decisão ser-lhes-á favorável (b)²⁶. Resulta ainda que a dispensa de audiência que caia na previsão da alínea a) ou b) do nº 2, contrariamente aos casos do nº1, pode ter carácter parcial, mantendo-se a obrigação de ouvir os restantes interessados, quanto aos quais os pressupostos não se verifiquem.

Ainda na subsecção referente à audiência dos interessados, aparecem os art 104º e 105º. Porém, atendendo a que já estamos numa fase posterior – a fase de preparação da decisão - não se desenvolverá o seu regime.

CONCLUSÃO

Quadrando-se na transformação de um Direito Administrativo autoritário e de privilégios exorbitantes, num Direito que regula a actuação de uma Administração prestadora e atribuidora de direitos e garantias aos particulares, a “norma de suecos”, é hoje, graças ao CPA, uma realidade obrigatória em todos os procedimentos administrativos.

Sem olvidar os vários princípios administrativos que postula, não há margem para dúvidas que o direito de audiência prévia dos interessados destacou-se do plano de ”mera” formalidade do procedimento para o plano de direito fundamental, havendo até quem a apelide de “norma de direito natural administrativo” (H.W.R. WADE).

As várias exigências decorrentes do regime legal da audiência dos interessados e que se prendem, por exemplo, com a necessidade de fundamentação e notificação, ou mesmo com a possibilidade de o particular se pronunciar sobre o que achar por bem em sede de audiência, permitem aferir a preocupação do legislador em assegurada a ratio do instituto, entenda-se, em garantir que mais do que o seu cumprimento formal, ela seria deveras efectiva. E tal é reforçado por, havendo preterição da audiência, estar a decisão e consequentemente todo o procedimento administrativo inquinado, independentemente da modalidade de invalidade que a doutrina ou a jurisprudência lhe atribuam.

Dizer ainda que na audiência dos interessados se decalcam momentos de discricionariedade, ainda que sejam predominantes aqueles em que a actuação da Administração é vinculada.

Por último, reitere-se a enorme potencialidade deste trâmite que, se por um lado funciona como mecanismo de garantia do interessado no caso concreto, por outro permite reforçar a actuação da Administração em concertação com o particular, na medida em que juntos “solidificam” o bloco de legalidade.

__________________

¹ DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2003, pg 317.

² Esta alteração quadra-se na transformação de um Direito Administrativo autoritário, com poderes exorbitantes e que pratica actos

 ablativos, num Direito que regula a actividade de uma Administração prestadora e atribuidora de direitos e garantias aos

particulares, mediante a realização de actos permissivos.

³ Salvo as ressalvas admitidas pela lei a que se fará referência em lugar devido.

^4” Só no âmbito dos procedimentos sancionadores, nomeadamente no procedimento disciplinar, é que a audiência prévia dos

interessados era obrigatória.” FREITAS DO AMARAL / JOÃO CAUPERS / JOÃO M. CLARO / JOÃO RAPOSO / MARIA DA GLÓRIA

GARCIA / PEDRO SIZA VIEIRA / VASCO PEREIRA DA SILVA, «Código de Procedimento Administrativo – Anotado, com Legislação

Complementar», 5.ª edição, Almedina, Coimbra, 2005, pg188.

 “De acordo com o regime instituído, o esquema do procedimento passa a ser agora este outro: «requerimento do particular ou

iniciativa da Administração – informação dos serviços – notificação ou convocação do interessado – audiência do interessado –

decisão».” Ob cit. FREITAS DO AMARAL  e outros, CPA Anotado, pg 189

⁵ “O direito de audiência contribui para reforçar a democracia participativa, já que o cidadão participa mais activamente no

funcionamento da Administração”. Intervenção de Freitas do Amaral, Código de Procedimento Administrativo I.N.A de 1992, pg 33

⁶ JAVIER VASQUEZ considera este trâmite um corolário do princípio de Estado de Direito da União, em referência à decisão do

Tribunal de Justiça – Rec.40/85 – Bélgica v. Comissão.

⁷ ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM, Código de Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed.,

19979, pg 448

⁸. O direito a ser informado sobre um determinado processo terá “ como principal efeito positivo o de permitir ao  interessado

participar na formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista no ou nos momentos oportunos” cfr “Os Princípios

Constitucionais da Administração Pública” in “Estudos sobre a Constituição”, III vol. Pg 697

⁹ DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2003,  pg 289

¹⁰ ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed.,

19979, pg 454

¹¹A mero título exemplificativo ver os Acórdãos do STA de 3/XII/1994 e 15/II/1994.

¹² DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2003, pg 323

¹³. VASCO PEREIRA DA SILVA, «Em Busca do Acto Administrativo Perdido», Almedina, Coimbra, 1996, pp430

¹⁴. A opção pela audiência oral ou escrita é uma concretização da liberdade probatória da Administração. Subjacentes à opção

devem estar considerações relativas à celeridade do procedimento, tendo em conta a natureza da questão.

¹⁵. No respeito pelo direito de consulta.

¹⁶.FREITAS DO AMARAL, «Fases do P …» pp30 e 31

¹⁷.”Naturalmente, em ambos os casos, a justificação par a falta tem de ser razoável e ponderada, atendendo à possibilidade de o

interessado exercer o direito de participação sem prejuízo da celeridade do processo.”  Ob cit. FREITAS DO AMARAL  e outros, CPA

Anotado, Pg193

¹⁸. “(…) na medida em que conclusão contrária significaria a diminuição do alcance do direito fundamental dos arguidos, claramente

contrário à Lei Fundamental.” Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol VI, Pp 486

¹⁹. Atente-se que o órgão instrutor se encontra sob poder de direcção ou de supervisão do órgão com competência decisória.

²⁰. ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed.,

19979, pg 463.  E ainda vide “Omelete Rústica”.

²¹. Aplicando-se o mesmo raciocínio no caso de a dispensa ser apenas negada a alguns dos interessados.

²². Consequentemente, o juízo sobre a urgência da decisão pode ser contenciosamente impugnado.

²³. “O juízo sobre a razoabilidade da previsão de comprometimento da execução ou da utilidade da decisão deve fundar-se na forte

probabilidade de comprometimento, o que é mais do que o mero prejuízo, mesmo significativo. Comprometer não é apenas lesar,

mas sim impedir. No caso vertente, impedir a execução ou utilidade da decisão. A interpretação que sufragamos para o nº 1 do art

103º atende, assim, ao facto de se estar perante direito de natureza análoga a direito, liberdade e garantia.” MARCELO REBELO

SOUSA, Lições de Direito Administrativo, vol. I, 3.ª ed., Lisboa, 1999, pg 526

²⁴. em correspondência com a solução do art 70/1 d) CPA

Acórdão do STA, 1ª Secção de 1.VI.95: “tendo concorrido largos milhares de candidatos, não haveria que cumprir o art 100º do CPA,

por se tratar de actos (ou procedimentos) de massa, sendo inviável em tais hipóteses respeitar o preceito.”

²⁵. A mera intervenção durante o procedimento não cumpre este desiderato. Trata-se outrossim de uma “pronúncia pelo interessado

respeitante a todas as questões e provas consideradas relevantes para a decisão final e que deveriam constar da notificação ou

convocação, que se lhes faria, para a audiência, se a ela houvesse lugar. ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE

AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed., 19979, Pp 466

²⁶. Deve aqui estar em causa uma decisão completamente favorável à posição do interessado manifestada no procedimento. Ob cit.

FREITAS DO AMARAL  e outros, CPA Anotado, pg 195

                                                                                                                                 Ana Luísa Carvalho de Melo

                            140110094

Um caso "muito" prático:

No início deste ano, o meu amigo foi ao SEF para renovar o seu título de residência, pagou e tudo ficou pronto. Passando o tempo de recepção (noralmente, 1 mês e 2 semanas), o meu amigo ainda não recebeu o seu título por via de correio, então, ligou ao SEF, e o SEF disse que faltou lhe um documento, não consequiu fazer o título. Por isso, o meu amigo deveria  remarcar o tempo para entregar o documento em causa, esperando mais um mês e duas semanas para a recepção.

O problema é que, 

1º: quanto à renovação de título, o funcionário público do SEF já tinha verificado os documentos precisos antes de pagamento.

2º: porque o SEF não informou, activamente, ao meu amigo a falta de um documento quando tinha conhecimento dela?

A minha opinião: 

o funcionário público do SEF tinha a negligência quanto à verificação de documento e um tratamento inconveniente e ineficaz quanto  à falta de documento. Isso poderia pôr em causa o princípio de boa fé, art. 266º, n.º 2 da CRP, porque antes disse que tudo ficou pronto e depois venire contra factum proprium. 

Mais, revela-se a situação de burocracia, o que deve ser melhorada para aumentar a eficiência e a eficácia da administração pública.

E queria saber se o funcionário do SEF pode ser sancionado quanto à sua negligência na verificação de documentos e na informação.

Colleague, welcome your comments!

SENG HIN KONG 140110005

Caro Pedro e colegas, primeiro queria agradecer-te por teres publicado este texto e mais que isso, teres incentivado as pessoas a debaterem acerca do mesmo. Optei por por este comentário não como resposta ao teu texto/notícia e apresentá-lo como comentario autónomo, visto achar que em alguns pontos de desprende um pouco do debate por ti suscitado, não deixando porém de apontar para novos tópicos de debate interessantes.


Cara Beatriz, parece-me que tens toda a razão em sublinhar a imensa importância da faculdade de os trabalhadores manifestarem o seu descontentamento, através da greve. Se assim não fosse, como tu também tiveste o cuidado de expressar, estariamos não num Estado de Direito Democrático mas sim num Estado Autoritário. Durante todas a passagem da nossa história houve sempre este "conflito" entre a força laboral e os empregadores. Estes convencidos de que representam a chave da sociedade, aqueles por sua vez confiantes de que sem eles nada funciona.
É um conflito óbvio e a meu ver permanecerá para todo o sempre, porque é uma questão sem respostas certas. Acresce a isto que o Homem nunca se contenta com aquilo que tem, levando a sua ganância à insatisfação com os direitos que lhe estão já garantidos e consagrados.

Tendo feito esta breve nota introdutória, há que ressalvar que nos encontramos em crise. E ao contrário daquilo que se ouve há já vários anos, esta crise é séria e muito preocupante. Como tal parece-me óbvio que hajam cortes nos subsídios e nas horas extras. Se a Administração está idividada até às pontas dos pés, que outra solução terá que não reduzir as suas despesas!? A solução mais fácil seria claramente aumentar os impostos: fácil, eficaz e com resultados imediatos. Por outro lado esta medida não pode ter sido como única maneira possível, até porque a meu ver leva a uma sobrecarga dos esforço exigido a classe média-baixa e baixa.
Ora se o ambiente em que nos encontramos é o de uma extrema crise, estando a Administração obrigada a reduzir despesas, nao vejo a necessidade nem a utilidade em sistemáticas e constantes greves. Tal como a Beatriz já dissera, quem invoca e apela às greves são muitas das vezes os partidos de esquerda. Esta atitude de imenso oportunismo é quesuscita em mim uma imensa revolta. Deixa-me doente que políticos usem a péssima situação económica em que nos encontramos, na qual pedimos empréstimos e vendemos obrigações para pagar dívidas anteriores (circulo vicíoso perigosíssimo),para ganhar votos.É sempre mais fácil apontar o dedo e criticar, do que apresentar soluções e ideias construtivas. Destruir é mais fácil do que construir.
Um político o que é? A meu ver é alguém que tem ideais políticos fortes, bem formado e que acredita arduamente ser uma mais valia para este país, podendo contribuir para a evoliução positiva do seu país. Ora não é isto a que se assiste, no nosso país quando se olha os políticos. Isto está outra vez ligado àquilo que já discutimos em aula, da utilidade e da função da Administração.
Não me querendo prender em demasia em questões mais abstractas, desprendendo-me assim deste debaate, parece-me óbvio que há aqui um abuso de direito (334º). Tanto por partes dos políticos que constituem os blocos de esquerda (como já mencionado supra), como por partes dos trabalhadores. Claramente que nós, que certamente pertencemos à classe media-alta, fazemos um juízo de valor à demasia de greves, objectia e friamente. Não sabemos pois o que é ter as contas contadas e de um mês para o outro cortarem-nos cem euros no ordenado. Para estas pessoas cem euros é uma fortuna! Daí que para muitos "afectados" esta revolta se traduz num grito de desespero. No entanto não vejo de maneira alguma a utilidade em atirar ovos a pessoas que estão a levantar dinheiro nas caixas de multibanco, de fazer abrir as portas dos comboios de maneira a que o mesmo nao consiga partir e pessoas "inocentes", estranhas à greve cheguem com mais de três horas de atraso ao seu destino.
Assim sendo, apesar de a greve constituir um direito fundamental e ser essencial num Estado de Direito, há que aferir a sua utilidade e até que ponto é legítimo certo tipo de actuações, como as acima referidas, por exemplo.


Para concluir, teria imenso gosto em saber o que vocês acham disto. Mais ainda, acharia deveras interessante debater aqui uma possível reforma legislativa de despedimento, contextualizada claramente no ambiente de crise, visto ser um tema actual e a meu ver uma medidade fucral para combater a mesma.



Thomas Kleba