No caso sub judice relevam as seguintes actuações administrativas:

·         Delegação e subdelegação de competências do Ministro da Economia

·         Pedido de atribuição de um subsídio e respectivo acto administrativo relativo à concessão do mesmo

No concernente à delegação de competências do Ministro da Economia no Secretário de Estado do Turismo, haverá que fazer menção que o CPA faz depender a sua validade da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

·         A existência de uma lei de habilitação – art 35º/1

·         Que haja dois órgãos, ou um órgão e de um agente da mesma pessoa colectiva pública ou dois órgãos de pessoas colectivas públicas distintas, em que um seja o órgão normalmente competente e o outro, o eventualmente competente– art 35º/1

·         Que tenha ocorrido a prática do acto de delegação

Ora, do ponto de vista competencial, que o Ministro da Economia se apresenta como órgão competente, em virtude do disposto no DL nº X/2003, não há dúvidas. Já quanto ao delegado – o Secretário de Estado de Turismo -, não sendo este seu inferior hierárquico (nº 2 do art 35 CPA), nem se encontrando uma lei de habilitação, presume-se a sua incompetência e consequente invalidade da delegação, mediante a não observância de dois dos pressupostos legalmente previstos para o acto.

No que tange ao procedimento e forma da delegação, a hipótese é lacónica, logo abstemo-nos de formular qualquer juízo a esse respeito.

Atendendo agora à subdelegação, o art 36º/1 do CPA estabelece que, em regra, pode o delegante autorizar o delegado a subdelegar, salvo disposição em contrário. Ora, não só é o caso omisso quanto à existência de uma autorização relativa à subdelegação, por parte do Ministro da Economia ao Secretário de Estado de Turismo, como nos parece que a incompetência do órgão delegado acarreta a invalidade da subdelegação.

De referir ainda que julgamos ser a anulabilidade o vício que comina o acto, já que, à partida, não se subsumindo em nenhuma das alíneas do art 133º, nem vindo prevista qualquer consequência jurídica em sede de delegação de poderes, dever-se-á aplicar o disposto no art 135º.

Digno de nota é ainda o facto de, em momento posterior ao pedido do parecer, ter havido avocação por parte do Secretário de Estado quanto àquele caso concreto, competência aliás permitida ao abrigo do art 39º/2 do CPA.

Olhando agora ao pedido de atribuição de um subsídio e respectivo acto administrativo relativo à concessão do mesmo, em primeiro lugar, quanto ao requisito de competência remete-se para as considerações aduzidas em âmbito de delegação.

Em segundo lugar, haverá que averiguar do respeito pelos trâmites procedimentais legalmente exigidos. Ao abrigo do disposto no DL nº X/2003, na instrução do procedimento deveriam ser ouvidos a CM do local e o IPT na instrução, sendo que tal só se verificou em relação à Câmara. A fase inquisitória visa a averiguação dos factos que interessam à decisão final e recolha de provas que se afigurem necessárias, provas estas que, se na sua maioria, terão a forma documental, podem igualmente ser obtidas mediante audiência de testemunhas, avaliações e semelhantes diligências, segundo prescreve o art 94º (consagra-se uma admissão ampla de meios probatórios no art 87º/1). Mas, a não audição do IPM em sede de instrução não equivale à preterição de audiência dos interessados que terá de decorrer na terceira fase do procedimento. Como assinala o Professor FREITAS DO AMARAL “nesta fase, trata-se de uma diligência instrutória (enquanto que) na fase subsequente tratar-se-á do exercício do direito de participação ou de defesa”. No concernente à preterição desta consulta, sentimo-nos tentados a reconduzi-la a uma anulabilidade já que o CPA não lhe atribui uma sanção específica e essa exigência decorre do DL (art 135º CPA). No entanto, atendendo que o Prof. FREITAS DO AMARAL considera que a não observância de audiência prévia dos interessados constitui um caso de anulabilidade, parece-nos demasiado gravoso atribuir aqui a mesma sanção.

                Em relação ao parecer, haverá que atentar que, muito embora tenha sido negativo, o CPA consagra, nos termos do art 98º/2, salvo disposição expressa em contrário, que os pareceres referidos na lei são obrigatórios e não vinculativos. A hipótese não dá dados suficientes para que se possa concluir pela sua obrigatoriedade, mas ainda que o seja, atentando a regra anteriormente referida, se concluirá pela não necessidade de o Director-Geral do Turismo seguir essa orientação. Uma referência ainda à observância de fundamentação do parecer enquanto exigência postulada pelo art 99º CPA.

Em terceiro lugar, dizer que não nos parece que esta actuação coloque problemas quanto à forma.

Por último, mormente os requisitos materiais, colocam-se questões em dois planos: uma relativa às razões que levaram à pronúncia do Director-Geral e outra que incide sobre a validade da fundamentação relativa ao deferimento do despacho pelo Secretário de Estado. No concernente à primeira problemática, dizer   que haveria aqui uma violação do Princípio da Imparcialidade atento do disposto na alínea a) do nº 1 do art 44º CPA, que traduz uma situação de impedimento. Ora, não tendo o DGT pedido escusa, o seu contributo para a decisão será anulável, nos termos do art 51º CPA. Atendendo à fundamentação aduzida pelo Secretário-geral, se é verdade que o parecer não vincula o SE (art 98º/2), e que não haverá que fazer prova ou alegação de factos notórios (art 87º/2), verdade já não é que constitua facto público e notório que o instituto de promoção turística se enganou sobre a estrutura do edifício. Portanto, este primeiro argumento não procede por falta de prova. Em relação ao segundo, nada há a obstar.

ALM 140110094