DA AUDIÊNCIA PRÉVIA DOS INTERESSADOS

Ana Luísa Melo

INTRODUÇÃO

                Sob a epígrafe “da audiência dos interessados”, o nº 1 do art 100º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) consagra a obrigação que impende sobre a Administração Pública de ouvir os interessados antes de tomar a decisão final, e o correspectivo direito (de audiência) que, nas palavras do Professor FREITAS DO AMARAL, constitui uma pequena-grande revolução¹ no paradigma da actuação administrativa², na medida em que o referido preceito estabeleceu o direito de audiência como elemento obrigatório³ da tramitação de todo e qualquer procedimento administrativo⁴.

 Concretizando um imperativo constitucional, pilar do Estado de Direito⁵ – a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito – vide o art 267º, nº 4 da Constituição (CRP), tem sido, de modo peremptório, reconhecido no Direito da União em relação aos procedimentos administrativos que correm nas suas instâncias.⁶ Grosso modo, poderá dizer-se que esta formalidade inculca a possibilidade da contradição (ou princípio do contraditório), que constitui, no entendimento de ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM, “a garantia mais substanciosa que se confere a todos os interessados, de que a sua versão dos factos e do direito ou a tutela dos seus interesses serão tomados em consideração na decisão do procedimento, mesmo que seja para os desqualificar, face a outros que a Administração tenha como prevalecentes.”⁷ O princípio audi alteram partem consubstancia um “direito de defesa, por forma a reduzir o risco de que as (…) «decisões» (…) sejam tomadas com mau conhecimento dos factos ou por motivos não relevantes” (CHAPUS) e é ainda um corolário do princípio da transparência do procedimento. Por sua vez, SÉRVULO CORREIA concatena o direito à informação e a audiência dos interessados. ⁸

Em traços largos, este trâmite visa “evitar decisões surpresa, facultar aos particulares uma oportunidade para fazerem valer as suas posições e os seus argumentos no procedimento, assim como, auxiliar a administração a decidir melhor, de modo mais consensual e em conformidade com o bloco de legalidade”, como referem o Professor MARCELO REBELO DE SOUSA e o Professor ANDRÉ SALGADO DE MATOS.

 

REGIME LEGAL

Artigo 100º

A audiência ocorre logo que terminada a instrução, integrando a fase de saneamento, num momento em que o órgão instrutor entende estarem reunidos os factos sobre os quais recairá a sua decisão, e que precede a elaboração da proposta de decisão a apresentar à instância decisória.

Intimamente ligado com o tempo a que se dá esta formalidade, está saber, mormente serem trazidos para o procedimento factos novos por um dos interessados, factos estes que irão ser incluídos no relatório e influir sobre a decisão, se se deve dar nova audiência aos outros interessados. Em sentido favorável, ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONÇALVES/ PACHECO AMORIM,  SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES /CÂNDIDO PINHO e VASCO PEREIRA DA SILVA.

Com efeito, o direito de audiência deve ser garantido aos interessados, entendidos em conjugação com o art 53º CPA. Interessados são aqueles a quem a decisão prejudica ou desfavorece, assim como aqueles que com ela beneficiam.

Ora, não sendo um interessado chamado a pronunciar-se ou sendo-o mas em termos legalmente insuficientes, haverá incumprimento de formalidade por parte da Administração. A maioria da doutrina e a jurisprudência têm perfilhado o entendimento de ser a audiência prévia dos interessados um formalidade absolutamente essencial, e cuja preterição cominaria com a invalidade da decisão. Numa interpretação restritiva, SANTOS BOTELHO, PIRES ESTEVES E CÂNDIDO PINHO consideram que, mediante a falta desta formalidade, apenas haverá vício de forma nos casos em que “o interessado viu, de facto, afectados os seus direitos e, em particular, as suas garantias de defesa”. Propendemos no sentido de rejeitar esta tese, já que na nossa opinião, em primeiro lugar, estes autores olvidam-se que o procedimento administrativo constitui “a sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração ou à sua execução.”⁹ Por conseguinte, não é pelo facto de a decisão não ter sido lesiva no caso sub judice que o procedimento deixa de estar inquinado, mormente a preterição de uma formalidade. Em segundo lugar, consubstancia um contra-senso: o direito de audiência dos interessados não é senão uma garantia (direito) de defesa, logo, a sua não observância redundará sempre na afectação ”em particular, das garantias de defesa” do interessado, ressalvadas as excepções legalmente admitidas. Em terceiro lugar, e como bem aduzem ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM, “o nosso sistema de garantias contenciosas baseia-se na presunção da legalidade do acto administrativo”. Ora, degradar esta formalidade a relativamente essencial, equivaleria a transformar “aquilo que a lei concebeu como um direito dos interessados, (…) num ónus seu, pois a eles competiria fazer a prova de que a omissão da formalidade redundara em prejuízo dos seus interesses ou da sua posição procedimental.”¹⁰ Summo rigore, advogando esta tese, ficaria precludida a possibilidade dos interessados se prevalecerem da força invalidade, já que a consagração genérica do direito à audiência dos interessados perderia grande parte do seu sentido útil.

Vexata quaestio, tem sido não o desvalor da invalidade enquanto consequência determinada pela falta de audiência, mas qual a modalidade em causa, se a nulidade ou mera anulabilidade do acto final do procedimento. E a questão não apresenta importância despicienda, já que cominando o vício em nulidade tal determina a consequente insanabilidade da decisão, como bem se sabe. Em sentido favorável à tese da anulabilidade mostram-se FREITAS DO AMARAL e PEDRO MACHETE, apoiados por um vasto acervo jurisprudencial do STA¹¹. Isto porque, segundo aduz FREITAS DO AMARAL, “consideramos o direito subjectivo público de audiência prévia dos interessados de grande importância no sistema de protecção dos particulares face à Administração Pública, mas não um direito incluído no elenco dos direitos fundamentais, que são direitos mais directamente ligados à protecção da dignidade da pessoa humana.”¹² Contrariamente se manifestam VASCO PEREIRA¹³ DA SILVA, MARCELO REBELO DE SOUSA/SALGADO MATOS E SÉRVULO CORREIA, para quem a consequência da preclusão de audiência se reconduziria a uma nulidade. No entendimento de VASCO PEREIRA DA SILVA, a Constituição reconhece aos indivíduos “direitos subjectivos perante a Administração, com natureza de direitos fundamentais, que integram o seu estatuto jurídico-constitucional e o colocam numa posição de igualdade (à partida) relativamente aos poderes públicos”. Donde, “o reconhecimento de posições jurídico-constitucionais de vantagem do cidadão perante a Administração, como é caso do art 267/4 CRP, (…) é de qualificar como um “direito, liberdade e garantia de natureza análoga”, e que entra na CRP por via do art 16º CRP. No que concerne ao argumento de FREITAS DO AMARAL que levaria a afastar o direito de audiência do âmago dos direitos fundamentais por não estar em questão um corolário da Dignidade da Pessoa Humana, o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera que “Nos dias de hoje, (…)a dignidade da pessoa humana necessita também de ser garantida (…) face ao Estado-Administração”. Assinala, por último, que os direitos fundamentais “não devem ser entendidos como possuindo apenas um conteúdo substantivo, mas constituindo igualmente garantias de procedimento”. Perante os argumentos aduzidos, parece-nos ser mais adequada a tese do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA.

Digna de nota é ainda a última parte do nº1 do art 100º do CPA, em conjugação com o art 101º/2 que determina o dever da Administração informar os interessados sobre o sentido provável da decisão. O órgão instrutor terá de manifestar-se desde logo a favor de um dos sentidos possíveis da decisão. A solução foi alvo de várias críticas, mas que nos parecem injustificadas, pois que, por um lado, pendendo mais tarde em sentido diferente, o órgão instrutor deverá convocar nova audiência, para além disso, a informação dada sobre o sentido provável da decisão não vincula a Administração, e portanto, não haverá que trazer à colação o princípio da responsabilidade ou mesmo da Boa Fé se os interessados deixaram de aduzir alguma alegação ou incorreram em despesas, fundando-se na pronúncia do órgão instrutor. Se o fizeram, sibi imputet.

Resta analisar qual a consequência derivada da omissão desse dever. Prima facie, fazer equivaler tal omissão à inexistência de audiência não será adequado, até porque na maioria dos casos estará subjacente à exposição do instrutor o sentido para que pende. De qualquer forma, poder-se-ia configurar aqui um ónus de reclamar ou pedir esclarecimento sobre a questão que impenderia sobre os interessados.

No que concerne à opção de realizar a audiência por escrito ou oralmente¹⁴, ela recai sobre o instrutor, sem que haja necessidade de fundamentação, atento o disposto no art 100º/2, sendo que tal decisão se caracteriza pela sua insindicabilidade.

No que toca ao nº 3 do referido preceito, haverá que proceder a uma interpretação restritiva do artigo, na medida em que a mencionada suspensão dos prazos é referente apenas àqueles respeitantes a decisões ou formalidades cuja prática depende do curso da audiência.

Artigo 101º

Em sede de audiência escrita, como determina o nº 1 do art 101º do CPA, os interessados poderão dizer “o que se lhes oferecer”, não podendo o órgão instrutor cingi-los aos aspectos que considere relevantes. Quanto ao limite temporal, o mesmo artigo determina que tal decorra num prazo mínimo de 10 dias úteis, a contar da recepção da notificação.

No que tange ao nº 2 do artigo em questão, há que referir que na notificação deve a informação de facto e de direito, assim como indicação da hora e local onde poderão ter acesso ao processo¹⁵. A propósito da notificação, a sua não verificação consubstancia, no entendimento de ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM “a mais flagrante violação do direito de audiência”, originando vício do procedimento. Numa formulação que poderá limitar o âmbito de aplicação do nº 1 do art 100, o nº 3 reduz às “questões que constituam objecto do procedimento” a matéria sobre a qual deve incidir a pronúncia dos interessados. Admite-se ainda neste artigo, que ao processo sejam adicionados documentos.

Questão intimamente ligada com o dever de notificação, tem sido a obrigatoriedade de se entregar um projecto de decisão a transmitir ao interessado, e que tem dividido a doutrina. Propugnando pela necessidade de entrega desse projecto pronunciam- se FREITAS DO AMARAL e VASCO PEREIRA DA SILVA, pois consideram que só desta forma poderá o interessado “defender-se ou contra-argumentar face a uma decisão porventura desfavorável em preparação”, retirando ainda do art 103º/2, alínea b) que não "só nesse momento os elementos constantes do procedimento já devem permitir concluir se a decisão vai ser favorável ou desfavorável, mas também que o órgão instrutor sabe muito bem, quando convoca o interessado, se o procedimento conduz a uma decisão favorável ou desfavorável".¹⁶ Propugnando pela tese oposta, ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM e SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES/CÂNDIDO PINHO considerando que à luz do preceito em causa não se poderia concluir por tal obrigatoriedade.

Artigo 102º

Uma menção específica ainda no que concerne à audiência oral disciplinada no art 102º e para cuja convocação valem as mesmas regras do artigo anterior, com excepção do prazo que aqui é no mínimo de oito dias. Ainda no concernente a este artigo, ter-se-á de salientar que, mormente a não comparecência do interessado regularmente convocado, se a justificação for apresentada até ao momento da audiência, a Administração terá de dar diferimento à formalidade, segundo o disposto no nº 3. Sendo outras as circunstâncias, a decisão relativa ao adiamento é feita ao abrigo da discricionariedade do órgão instrutor¹⁷. Por sua vez, o nº 4 determina que seja lavrada acta da audiência oral (assinada também pelo interessado) na qual se procede a uma síntese das suas alegações orais, podendo o interessado ditar para a acta o que achar por bem.

Artigo 103º

O nº 1 do art 103º do CPA rege em matéria de excepções à consagração genérica do direito de audiência dos interessados, mediante a ocorrência de uma situação de facto subsumível nesses pressupostos. Não obstante as excepções serem potencialmente aplicáveis à generalidade dos procedimentos, estão excluídas do seu âmbito os procedimentos sancionatórios (art 269º/3 CRP).¹⁸

                Aquando da verificação de uma das alíneas do nº1, o órgão instrutor¹⁹ encontra-se legalmente vinculado a passar da instrução à redacção do relatório (art 105º). Para esse efeito, configuram-se “ elementos de apreciação livre ou subjectiva, a par de momentos legalmente vinculados, passíveis”²⁰ no processo de determinação do preenchimento de um dos pressupostos legais, e que se prendem com a necessidade de fundamentar a respectiva decisão atendendo à situação material existente. Os Aas do Projecto consideram impreterível tal exigência, donde, a não haver a respectiva fundamentação, a decisão é invalidável, por vício de procedimento.²¹

Configurando-se um caso de inexistência de audiência fundada na urgência da decisão, exige-se que da fundamentação conste a indicação dos factos que revelem:

a)      a urgência da decisão,

b)      que ela é gravosa ao ponto de obstar à realização da audiência no prazo mínimo legalmente previsto,

c)       que houve a ponderação da sua substituição por outras medidas provisórias.

Fazer ainda menção ao facto de a urgência da decisão dever reportar-se à situação material decidendi (e não à situação procedimental).²²

Quanto à previsão da alínea b) do art 103º/1, que remete para os casos em que há forte probabilidade de que a audiência comprometa²³ a utilidade da decisão ou a sua execução, dizer apenas que não se mostra necessário que a audiência comprometa totalmente a utilidade da decisão, bastando que daí resulte prejuízo significativo.

O disposto na alínea c) do mesmo artigo traduz os casos em que está precludida a audiência dos interessados por razões atinentes ao elevado número de interessados e que tornam impraticável a sua realização.²⁴ Nestes casos de procedimentos de massas afigura-se mais plausível que se proceda a consulta pública que aqui funciona como sucedâneo da audiência.

O nº 2 do artigo versa em matéria de dispensa administrativa de audiência, ou seja, refere-se àqueles casos em que cabe à Administração decidir pela realização ou não de audiência, mesmo verificados os requisitos legalmente prescritos. No que concerne às considerações aduzidas no nº 1 quanto à fundamentação, as mesmas razões impõem a sua aplicação analógica a este artigo. Ambas as situações que cabem na previsão deste artigo reconduzem-se à inutilidade da audiência por se considerar que a diligência não trará nada de novo ou útil para efeitos da decisão, seja por já se terem pronunciado sobre as questões relevantes e provas produzidas (a)²⁵, seja porque a decisão ser-lhes-á favorável (b)²⁶. Resulta ainda que a dispensa de audiência que caia na previsão da alínea a) ou b) do nº 2, contrariamente aos casos do nº1, pode ter carácter parcial, mantendo-se a obrigação de ouvir os restantes interessados, quanto aos quais os pressupostos não se verifiquem.

Ainda na subsecção referente à audiência dos interessados, aparecem os art 104º e 105º. Porém, atendendo a que já estamos numa fase posterior – a fase de preparação da decisão - não se desenvolverá o seu regime.

CONCLUSÃO

Quadrando-se na transformação de um Direito Administrativo autoritário e de privilégios exorbitantes, num Direito que regula a actuação de uma Administração prestadora e atribuidora de direitos e garantias aos particulares, a “norma de suecos”, é hoje, graças ao CPA, uma realidade obrigatória em todos os procedimentos administrativos.

Sem olvidar os vários princípios administrativos que postula, não há margem para dúvidas que o direito de audiência prévia dos interessados destacou-se do plano de ”mera” formalidade do procedimento para o plano de direito fundamental, havendo até quem a apelide de “norma de direito natural administrativo” (H.W.R. WADE).

As várias exigências decorrentes do regime legal da audiência dos interessados e que se prendem, por exemplo, com a necessidade de fundamentação e notificação, ou mesmo com a possibilidade de o particular se pronunciar sobre o que achar por bem em sede de audiência, permitem aferir a preocupação do legislador em assegurada a ratio do instituto, entenda-se, em garantir que mais do que o seu cumprimento formal, ela seria deveras efectiva. E tal é reforçado por, havendo preterição da audiência, estar a decisão e consequentemente todo o procedimento administrativo inquinado, independentemente da modalidade de invalidade que a doutrina ou a jurisprudência lhe atribuam.

Dizer ainda que na audiência dos interessados se decalcam momentos de discricionariedade, ainda que sejam predominantes aqueles em que a actuação da Administração é vinculada.

Por último, reitere-se a enorme potencialidade deste trâmite que, se por um lado funciona como mecanismo de garantia do interessado no caso concreto, por outro permite reforçar a actuação da Administração em concertação com o particular, na medida em que juntos “solidificam” o bloco de legalidade.

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¹ DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2003, pg 317.

² Esta alteração quadra-se na transformação de um Direito Administrativo autoritário, com poderes exorbitantes e que pratica actos

 ablativos, num Direito que regula a actividade de uma Administração prestadora e atribuidora de direitos e garantias aos

particulares, mediante a realização de actos permissivos.

³ Salvo as ressalvas admitidas pela lei a que se fará referência em lugar devido.

^4” Só no âmbito dos procedimentos sancionadores, nomeadamente no procedimento disciplinar, é que a audiência prévia dos

interessados era obrigatória.” FREITAS DO AMARAL / JOÃO CAUPERS / JOÃO M. CLARO / JOÃO RAPOSO / MARIA DA GLÓRIA

GARCIA / PEDRO SIZA VIEIRA / VASCO PEREIRA DA SILVA, «Código de Procedimento Administrativo – Anotado, com Legislação

Complementar», 5.ª edição, Almedina, Coimbra, 2005, pg188.

 “De acordo com o regime instituído, o esquema do procedimento passa a ser agora este outro: «requerimento do particular ou

iniciativa da Administração – informação dos serviços – notificação ou convocação do interessado – audiência do interessado –

decisão».” Ob cit. FREITAS DO AMARAL  e outros, CPA Anotado, pg 189

⁵ “O direito de audiência contribui para reforçar a democracia participativa, já que o cidadão participa mais activamente no

funcionamento da Administração”. Intervenção de Freitas do Amaral, Código de Procedimento Administrativo I.N.A de 1992, pg 33

⁶ JAVIER VASQUEZ considera este trâmite um corolário do princípio de Estado de Direito da União, em referência à decisão do

Tribunal de Justiça – Rec.40/85 – Bélgica v. Comissão.

⁷ ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM, Código de Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed.,

19979, pg 448

⁸. O direito a ser informado sobre um determinado processo terá “ como principal efeito positivo o de permitir ao  interessado

participar na formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista no ou nos momentos oportunos” cfr “Os Princípios

Constitucionais da Administração Pública” in “Estudos sobre a Constituição”, III vol. Pg 697

⁹ DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2003,  pg 289

¹⁰ ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed.,

19979, pg 454

¹¹A mero título exemplificativo ver os Acórdãos do STA de 3/XII/1994 e 15/II/1994.

¹² DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2003, pg 323

¹³. VASCO PEREIRA DA SILVA, «Em Busca do Acto Administrativo Perdido», Almedina, Coimbra, 1996, pp430

¹⁴. A opção pela audiência oral ou escrita é uma concretização da liberdade probatória da Administração. Subjacentes à opção

devem estar considerações relativas à celeridade do procedimento, tendo em conta a natureza da questão.

¹⁵. No respeito pelo direito de consulta.

¹⁶.FREITAS DO AMARAL, «Fases do P …» pp30 e 31

¹⁷.”Naturalmente, em ambos os casos, a justificação par a falta tem de ser razoável e ponderada, atendendo à possibilidade de o

interessado exercer o direito de participação sem prejuízo da celeridade do processo.”  Ob cit. FREITAS DO AMARAL  e outros, CPA

Anotado, Pg193

¹⁸. “(…) na medida em que conclusão contrária significaria a diminuição do alcance do direito fundamental dos arguidos, claramente

contrário à Lei Fundamental.” Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol VI, Pp 486

¹⁹. Atente-se que o órgão instrutor se encontra sob poder de direcção ou de supervisão do órgão com competência decisória.

²⁰. ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed.,

19979, pg 463.  E ainda vide “Omelete Rústica”.

²¹. Aplicando-se o mesmo raciocínio no caso de a dispensa ser apenas negada a alguns dos interessados.

²². Consequentemente, o juízo sobre a urgência da decisão pode ser contenciosamente impugnado.

²³. “O juízo sobre a razoabilidade da previsão de comprometimento da execução ou da utilidade da decisão deve fundar-se na forte

probabilidade de comprometimento, o que é mais do que o mero prejuízo, mesmo significativo. Comprometer não é apenas lesar,

mas sim impedir. No caso vertente, impedir a execução ou utilidade da decisão. A interpretação que sufragamos para o nº 1 do art

103º atende, assim, ao facto de se estar perante direito de natureza análoga a direito, liberdade e garantia.” MARCELO REBELO

SOUSA, Lições de Direito Administrativo, vol. I, 3.ª ed., Lisboa, 1999, pg 526

²⁴. em correspondência com a solução do art 70/1 d) CPA

Acórdão do STA, 1ª Secção de 1.VI.95: “tendo concorrido largos milhares de candidatos, não haveria que cumprir o art 100º do CPA,

por se tratar de actos (ou procedimentos) de massa, sendo inviável em tais hipóteses respeitar o preceito.”

²⁵. A mera intervenção durante o procedimento não cumpre este desiderato. Trata-se outrossim de uma “pronúncia pelo interessado

respeitante a todas as questões e provas consideradas relevantes para a decisão final e que deveriam constar da notificação ou

convocação, que se lhes faria, para a audiência, se a ela houvesse lugar. ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE

AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed., 19979, Pp 466

²⁶. Deve aqui estar em causa uma decisão completamente favorável à posição do interessado manifestada no procedimento. Ob cit.

FREITAS DO AMARAL  e outros, CPA Anotado, pg 195

                                                                                                                                 Ana Luísa Carvalho de Melo

                            140110094