DA
AUDIÊNCIA PRÉVIA
DOS INTERESSADOS
Ana Luísa
Melo
INTRODUÇÃO
Sob a epígrafe “da audiência dos
interessados”, o nº 1 do art 100º do Código de Procedimento Administrativo (CPA)
consagra a obrigação que impende sobre a Administração Pública de ouvir os
interessados antes de tomar a decisão final, e o correspectivo direito (de
audiência) que, nas palavras do Professor FREITAS DO AMARAL, constitui uma
pequena-grande revolução1 no paradigma da actuação administrativa2,
na medida em que o referido preceito estabeleceu o direito de audiência como
elemento obrigatório3 da tramitação de todo e qualquer procedimento
administrativo4.
Concretizando um imperativo constitucional, pilar
do Estado de Direito5 – a participação dos cidadãos na formação das
decisões ou deliberações que lhes disserem respeito – vide o art 267º, nº 4 da
Constituição
(CRP), tem sido, de modo peremptório, reconhecido no Direito da
União em relação aos procedimentos administrativos que correm nas suas
instâncias.6 Grosso modo,
poderá dizer-se que esta formalidade inculca a possibilidade da contradição (ou
princípio do contraditório), que constitui, no entendimento de ESTEVES DE
OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM, “a garantia mais substanciosa
que se confere a todos os interessados, de que a sua versão dos factos e do
direito ou a tutela dos seus interesses serão tomados em consideração na
decisão do procedimento, mesmo que seja para os desqualificar, face a outros
que a Administração tenha como prevalecentes.”7 O princípio audi alteram partem consubstancia um
“direito de defesa, por forma a reduzir o risco de que as (…) «decisões» (…)
sejam tomadas com mau conhecimento dos factos ou por motivos não relevantes”
(CHAPUS) e é ainda um corolário do princípio da transparência do procedimento.
Por sua vez, SÉRVULO CORREIA concatena o direito à informação e a audiência dos
interessados. 8
Em
traços largos, este trâmite visa “evitar decisões surpresa, facultar aos
particulares uma oportunidade para fazerem valer as suas posições e os seus
argumentos no procedimento, assim como, auxiliar a administração a decidir
melhor, de modo mais consensual e em conformidade com o bloco de legalidade”, como
referem o Professor MARCELO REBELO DE SOUSA e o Professor ANDRÉ SALGADO DE
MATOS.
REGIME
LEGAL
Artigo 100º
A
audiência ocorre logo que terminada a instrução, integrando
a fase de saneamento, num momento em que o órgão instrutor entende estarem
reunidos os factos sobre os quais recairá a sua decisão, e que precede a
elaboração da proposta de decisão a apresentar à instância decisória.
Intimamente
ligado com o tempo a que se dá esta formalidade, está saber, mormente serem
trazidos para o procedimento factos novos por um dos interessados, factos estes
que irão ser incluídos no relatório e influir sobre a decisão, se se deve dar
nova audiência aos outros interessados. Em sentido favorável, ESTEVES DE
OLIVEIRA/PEDRO GONÇALVES/ PACHECO AMORIM,
SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES /CÂNDIDO PINHO e VASCO
PEREIRA DA SILVA.
Com
efeito, o direito de audiência deve ser garantido aos interessados, entendidos
em conjugação com o art 53º CPA. Interessados são aqueles a quem a decisão prejudica ou desfavorece, assim como aqueles que
com ela beneficiam.
Ora,
não sendo um interessado chamado a pronunciar-se ou sendo-o mas em termos
legalmente insuficientes, haverá incumprimento de formalidade por parte da
Administração. A maioria da doutrina e a jurisprudência têm perfilhado o
entendimento de ser a audiência prévia dos interessados um formalidade
absolutamente essencial, e cuja preterição cominaria com a invalidade da
decisão. Numa interpretação restritiva, SANTOS BOTELHO, PIRES ESTEVES E
CÂNDIDO PINHO consideram que, mediante a falta desta formalidade, apenas haverá
vício de forma nos casos em que “o interessado viu, de facto, afectados os seus
direitos e, em particular, as suas garantias de defesa”. Propendemos
no sentido de rejeitar esta tese, já que na nossa opinião, em primeiro lugar,
estes autores olvidam-se que o procedimento administrativo constitui “a
sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação
da prática de um acto da Administração ou à sua execução.”9 Por
conseguinte, não é pelo facto de a decisão não ter sido lesiva no caso sub judice que o procedimento deixa de
estar inquinado, mormente a preterição de uma formalidade. Em segundo lugar,
consubstancia um contra-senso: o direito de audiência dos interessados não é
senão uma garantia (direito) de defesa, logo, a sua não observância redundará sempre
na afectação ”em particular, das garantias de defesa” do interessado,
ressalvadas as excepções legalmente admitidas. Em terceiro lugar, e como bem
aduzem ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM, “o nosso sistema
de garantias contenciosas baseia-se na presunção da legalidade do acto
administrativo”. Ora, degradar esta formalidade a relativamente essencial,
equivaleria a transformar “aquilo que a lei concebeu como um direito dos
interessados, (…) num ónus seu, pois a eles competiria fazer a prova de que a
omissão da formalidade redundara em prejuízo dos seus interesses ou da sua
posição procedimental.”10 Summo
rigore, advogando esta tese, ficaria precludida a possibilidade dos
interessados se prevalecerem da força invalidade, já que a consagração genérica
do direito à audiência dos interessados perderia grande parte do seu sentido
útil.
Vexata quaestio, tem sido
não o desvalor da invalidade enquanto consequência determinada pela falta de
audiência, mas qual a modalidade em causa, se a nulidade ou mera anulabilidade
do acto final do procedimento. E a questão não apresenta importância
despicienda, já que cominando o vício em nulidade tal determina a
consequente insanabilidade da decisão, como bem se sabe. Em sentido favorável à
tese da anulabilidade mostram-se FREITAS
DO AMARAL e PEDRO MACHETE, apoiados por um vasto acervo
jurisprudencial do STA11. Isto porque, segundo aduz FREITAS DO
AMARAL, “consideramos o direito subjectivo público de audiência prévia dos
interessados de grande importância no sistema de protecção dos particulares
face à Administração Pública, mas não um direito incluído no elenco dos
direitos fundamentais, que são direitos mais directamente ligados à protecção
da dignidade da pessoa humana.”12 Contrariamente se manifestam VASCO
PEREIRA13 DA SILVA, MARCELO REBELO DE SOUSA/SALGADO MATOS E SÉRVULO
CORREIA, para quem a consequência da preclusão de audiência se reconduziria a
uma nulidade. No entendimento de VASCO PEREIRA DA SILVA, a Constituição
reconhece aos indivíduos “direitos subjectivos perante a Administração, com
natureza de direitos fundamentais, que integram o seu estatuto
jurídico-constitucional e o colocam numa posição de igualdade (à partida)
relativamente aos poderes públicos”. Donde, “o reconhecimento de posições
jurídico-constitucionais de vantagem do cidadão perante a Administração, como é
caso do art 267/4 CRP, (…) é de qualificar como um “direito, liberdade e garantia
de natureza análoga”, e que entra na CRP por via do art 16º CRP. No que
concerne ao argumento de FREITAS DO AMARAL que levaria a afastar o direito de
audiência do âmago dos direitos fundamentais por não estar em questão um
corolário da Dignidade da Pessoa Humana, o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera que “Nos dias de hoje, (…)a
dignidade da pessoa humana necessita também de ser garantida (…) face ao
Estado-Administração”. Assinala, por último, que os direitos fundamentais “não
devem ser entendidos como possuindo apenas um conteúdo substantivo, mas
constituindo igualmente garantias de procedimento”. Perante os argumentos aduzidos,
parece-nos ser mais adequada a tese do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA.
Digna
de nota é ainda a última parte do nº1 do art 100º do CPA, em conjugação com o
art 101º/2 que determina o dever da Administração informar os interessados
sobre o sentido provável da decisão. O órgão instrutor terá de
manifestar-se desde logo a favor de um dos sentidos possíveis da decisão. A
solução foi alvo de várias críticas, mas que nos parecem injustificadas, pois
que, por um lado, pendendo mais tarde em sentido diferente, o órgão instrutor
deverá convocar nova audiência, para além disso, a informação dada sobre o sentido
provável da decisão não vincula a Administração, e portanto, não haverá que
trazer à colação o princípio da responsabilidade ou mesmo da Boa Fé se os
interessados deixaram de aduzir alguma alegação ou incorreram em despesas,
fundando-se na pronúncia do órgão instrutor. Se o fizeram, sibi imputet.
Resta
analisar qual a consequência derivada da omissão desse dever. Prima facie, fazer equivaler tal omissão
à inexistência de audiência não será adequado, até porque na maioria dos casos
estará subjacente à exposição do instrutor o sentido para que pende. De
qualquer forma, poder-se-ia configurar aqui um ónus de reclamar ou pedir
esclarecimento sobre a questão que impenderia sobre os interessados.
No
que concerne à opção de realizar a audiência por escrito ou oralmente14,
ela recai sobre o instrutor, sem que haja necessidade de fundamentação, atento
o disposto no art 100º/2, sendo que tal decisão se caracteriza pela sua
insindicabilidade.
No
que toca ao nº 3 do referido preceito, haverá que proceder a uma interpretação
restritiva do artigo, na medida em que a mencionada suspensão dos prazos é
referente apenas àqueles respeitantes a decisões ou formalidades cuja prática
depende do curso da audiência.
Artigo 101º
Em
sede de audiência escrita, como determina o nº 1 do art 101º do CPA, os
interessados poderão dizer “o que se lhes oferecer”, não podendo o órgão
instrutor cingi-los aos aspectos que considere relevantes. Quanto ao limite
temporal, o mesmo artigo determina que tal decorra num prazo mínimo de 10 dias
úteis, a contar da recepção da notificação.
No
que tange ao nº 2 do artigo em questão, há que referir que na notificação deve
a informação de facto e de direito, assim como indicação da hora e local onde
poderão ter acesso ao processo15. A propósito da notificação, a sua
não verificação consubstancia, no entendimento de ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA
GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM “a mais flagrante violação do direito de
audiência”, originando vício do procedimento. Numa formulação que
poderá limitar o âmbito de aplicação do nº 1 do art 100, o nº 3 reduz às
“questões que constituam objecto do procedimento” a matéria sobre a qual deve
incidir a pronúncia dos interessados. Admite-se ainda neste artigo, que ao
processo sejam adicionados documentos.
Questão
intimamente ligada com o dever de notificação, tem sido a obrigatoriedade de se
entregar um projecto de decisão a transmitir ao interessado, e que tem dividido
a doutrina. Propugnando pela necessidade de entrega desse projecto pronunciam-
se FREITAS DO AMARAL e VASCO PEREIRA DA SILVA, pois consideram que só desta
forma poderá o interessado “defender-se ou contra-argumentar face a uma decisão
porventura desfavorável em preparação”, retirando ainda do art 103º/2, alínea
b) que não "só nesse momento os elementos constantes do procedimento já
devem permitir concluir se a decisão vai ser favorável ou desfavorável, mas
também que o órgão instrutor sabe muito bem, quando convoca o interessado, se o
procedimento conduz a uma decisão favorável ou desfavorável".16 Propugnando
pela tese oposta, ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM e SANTOS
BOTELHO/PIRES ESTEVES/CÂNDIDO PINHO considerando que à luz do preceito em causa
não se poderia concluir por tal obrigatoriedade.
Artigo 102º
Uma
menção específica ainda no que concerne à audiência oral disciplinada no art
102º e para cuja convocação valem as mesmas regras do artigo anterior, com
excepção do prazo que aqui é no mínimo de oito dias. Ainda no concernente a
este artigo, ter-se-á de salientar que, mormente a não comparecência do
interessado regularmente convocado, se a justificação for apresentada até ao
momento da audiência, a Administração terá de dar diferimento à formalidade,
segundo o disposto no nº 3. Sendo outras as circunstâncias, a decisão relativa
ao adiamento é feita ao abrigo da discricionariedade do órgão instrutor17.
Por sua vez, o nº 4 determina que seja lavrada acta da audiência oral (assinada
também pelo interessado) na qual se procede a uma síntese das suas alegações
orais, podendo o interessado ditar para a acta o que achar por bem.
Artigo 103º
O
nº 1 do art 103º do CPA rege em matéria de excepções à consagração genérica do
direito de audiência dos interessados, mediante a ocorrência de uma situação de
facto subsumível nesses pressupostos. Não obstante as excepções serem
potencialmente aplicáveis à generalidade dos procedimentos, estão excluídas do
seu âmbito os procedimentos sancionatórios (art 269º/3 CRP).18
Aquando da verificação de uma
das alíneas do nº1, o órgão instrutor19 encontra-se legalmente
vinculado a passar da instrução à redacção do relatório (art 105º). Para esse
efeito, configuram-se “ elementos de apreciação livre ou subjectiva, a par de
momentos legalmente vinculados, passíveis”20 no processo de
determinação do preenchimento de um dos pressupostos legais, e que se prendem
com a necessidade de fundamentar a respectiva decisão atendendo à situação
material existente. Os Aas do Projecto consideram impreterível tal exigência,
donde, a não haver a respectiva fundamentação, a decisão é invalidável, por
vício de procedimento.21
Configurando-se
um caso de inexistência de audiência fundada na urgência da decisão, exige-se
que da fundamentação conste a indicação dos factos que revelem:
a)
a urgência da decisão,
b)
que ela é gravosa ao ponto de obstar à
realização da audiência no prazo mínimo legalmente previsto,
c)
que houve a ponderação da sua substituição por
outras medidas provisórias.
Fazer
ainda menção ao facto de a urgência da decisão dever reportar-se à situação
material decidendi (e não à situação
procedimental).22
Quanto
à previsão da alínea b) do art 103º/1, que remete para os casos em que há forte
probabilidade de que a audiência comprometa23 a utilidade da decisão
ou a sua execução, dizer apenas que não se mostra necessário que a audiência
comprometa totalmente a utilidade da decisão, bastando que daí resulte prejuízo
significativo.
O
disposto na alínea c) do mesmo artigo traduz os casos em que está precludida a
audiência dos interessados por razões atinentes ao elevado número de
interessados e que tornam impraticável a sua realização.24 Nestes casos
de procedimentos de massas afigura-se mais plausível que se proceda a consulta
pública que aqui funciona como sucedâneo da audiência.
O
nº 2 do artigo versa em matéria de dispensa administrativa de audiência, ou
seja, refere-se àqueles casos em que cabe à Administração decidir pela
realização ou não de audiência, mesmo verificados os requisitos legalmente
prescritos. No que concerne às considerações aduzidas no nº 1 quanto à
fundamentação, as mesmas razões impõem a sua aplicação analógica a este artigo.
Ambas as situações que cabem na previsão deste artigo reconduzem-se à
inutilidade da audiência por se considerar que a diligência não trará nada de
novo ou útil para efeitos da decisão, seja por já se terem pronunciado sobre as
questões relevantes e provas produzidas (a)25, seja porque a decisão
ser-lhes-á favorável (b)26. Resulta ainda que a dispensa de
audiência que caia na previsão da alínea a) ou b) do nº 2, contrariamente aos
casos do nº1, pode ter carácter parcial, mantendo-se a obrigação de ouvir os
restantes interessados, quanto aos quais os pressupostos não se verifiquem.
Ainda
na subsecção referente à audiência
dos interessados, aparecem os art 104º e 105º. Porém, atendendo a que já
estamos numa fase posterior – a fase de preparação da decisão - não se
desenvolverá o seu regime.
CONCLUSÃO
As várias exigências decorrentes do regime legal da audiência dos
interessados e que se prendem, por exemplo, com a necessidade de fundamentação
e notificação, ou mesmo com a possibilidade de o particular se pronunciar sobre
o que achar por bem em sede de audiência, permitem aferir a preocupação do
legislador em assegurada a ratio do
instituto, entenda-se, em garantir que mais do que o seu cumprimento formal,
ela seria deveras efectiva. E tal é reforçado por, havendo preterição da
audiência, estar a decisão e consequentemente todo o procedimento
administrativo inquinado, independentemente da modalidade de invalidade que a
doutrina ou a jurisprudência lhe atribuam.
Dizer ainda que na audiência dos interessados se decalcam momentos de
discricionariedade, ainda que sejam predominantes aqueles em que a actuação da
Administração é vinculada.
Por último, reitere-se a enorme potencialidade deste trâmite que, se por um
lado funciona como mecanismo de garantia do interessado no caso concreto, por
outro permite reforçar a actuação da Administração em concertação com o
particular, na medida em que juntos “solidificam” o bloco de legalidade.
__________________
1 DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina,
Coimbra, 2003, pg 317.
4” Só no âmbito dos procedimentos
sancionadores, nomeadamente no procedimento disciplinar, é que a audiência
prévia dos
interessados era obrigatória.” FREITAS DO AMARAL / JOÃO CAUPERS /
JOÃO M. CLARO / JOÃO RAPOSO / MARIA DA GLÓRIA
GARCIA / PEDRO SIZA VIEIRA /
VASCO PEREIRA DA SILVA, «Código de
Procedimento Administrativo – Anotado, com Legislação
Complementar», 5.ª
edição, Almedina, Coimbra, 2005, pg188.
5
“O direito de audiência contribui para reforçar a democracia participativa, já
que o cidadão participa mais activamente no
funcionamento da Administração”. Intervenção
de Freitas do Amaral, Código de Procedimento Administrativo I.N.A de 1992, pg
33
6 JAVIER VASQUEZ
considera este trâmite um corolário do princípio de Estado de Direito da União,
em referência à decisão do
Tribunal de Justiça – Rec.40/85 – Bélgica v.
Comissão.
7 ESTEVES DE
OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM, Código de Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed.,
19979,
pg 448
8. O direito a ser
informado sobre um determinado processo terá “ como principal efeito positivo o
de permitir ao interessado
participar na
formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista no ou nos momentos
oportunos” cfr “Os Princípios
Constitucionais da Administração Pública” in
“Estudos sobre a Constituição”, III vol. Pg 697
9 DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina,
Coimbra, 2003, pg 289
10 ESTEVES DE
OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed.,
19979,
pg 454
11A
mero título exemplificativo ver os Acórdãos do STA de 3/XII/1994 e 15/II/1994.
12 DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina,
Coimbra, 2003, pg 323
13. VASCO PEREIRA DA SILVA,
«Em Busca do Acto Administrativo Perdido», Almedina, Coimbra, 1996, pp430
14. A opção pela audiência oral ou escrita é uma
concretização da liberdade probatória da Administração. Subjacentes à opção
devem estar considerações relativas à celeridade do procedimento, tendo em
conta a natureza da questão.
15. No respeito pelo direito de consulta.
16.FREITAS DO AMARAL, «Fases do P …» pp30 e 31
17.”Naturalmente, em ambos os casos, a
justificação par a falta tem de ser razoável e ponderada, atendendo à
possibilidade de o
interessado exercer o direito de participação sem prejuízo
da celeridade do processo.” Ob cit. FREITAS DO AMARAL e outros, CPA
Anotado, Pg193
18. “(…) na medida em que conclusão contrária
significaria a diminuição do alcance do direito fundamental dos arguidos,
claramente
contrário à Lei Fundamental.” Dicionário Jurídico da Administração
Pública, Vol VI, Pp 486
19. Atente-se que o órgão instrutor se encontra
sob poder de direcção ou de supervisão do órgão com competência decisória.
20.
ESTEVES DE
OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, anotado, 2.ª ed.,
19979,
pg 463. E ainda vide “Omelete Rústica”.
21.
Aplicando-se o mesmo raciocínio no caso de a dispensa ser apenas negada a
alguns dos interessados.
22. Consequentemente, o juízo sobre a urgência
da decisão pode ser contenciosamente impugnado.
23. “O juízo sobre a razoabilidade da previsão
de comprometimento da execução ou da utilidade da decisão deve fundar-se na
forte
probabilidade de comprometimento, o que é mais do que o mero prejuízo,
mesmo significativo. Comprometer não é apenas lesar,
mas sim impedir. No caso
vertente, impedir a execução ou utilidade da decisão. A interpretação que
sufragamos para o nº 1 do art
103º atende, assim, ao facto de se estar perante
direito de natureza análoga a direito, liberdade e garantia.” MARCELO REBELO
SOUSA, Lições de Direito Administrativo,
vol. I, 3.ª ed., Lisboa, 1999, pg 526
24. em correspondência com a solução do art 70/1
d) CPA
Acórdão
do STA, 1ª Secção de 1.VI.95: “tendo concorrido largos milhares de candidatos,
não haveria que cumprir o art 100º do CPA,
por se tratar de actos (ou
procedimentos) de massa, sendo inviável em tais hipóteses respeitar o
preceito.”
25.
A mera intervenção durante o procedimento não cumpre este desiderato. Trata-se
outrossim de uma “pronúncia pelo interessado
respeitante a todas as questões e
provas consideradas relevantes para a decisão final e que deveriam constar da
notificação ou
convocação, que se lhes faria, para a audiência, se a ela
houvesse lugar. ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE
AMORIM, Código do Procedimento Administrativo,
anotado, 2.ª ed., 19979, Pp 466
26. Deve aqui estar em causa uma decisão
completamente favorável à posição do interessado manifestada no procedimento. Ob cit.
FREITAS DO AMARAL e outros, CPA Anotado, pg 195
Ana
Luísa Carvalho de Melo
140110094